一、共有的概念和特征

共有是两个或两个以上的公民或法人对同一项财产共同享有所有权和承担义务。房屋共有也就是指由两个或两个以上的公民或法人共同拥有该房屋的所有权和应承担的义务。

共有的法律特征是：

1．共有的主体不是单一的，而是两个或两个以上的公民、法人或公民和法人，如某一套房屋属于甲、乙两人所有。在这一点上共有与其他财产所有权形态不同，它的主体是多数人，而不是单一主体。

2．共有的客体也是特定的独立物。共有物在共有关系存续期间，不能分割为各个部分由各个共有人分别享有所有权，而是由各个共有人享有其所有权，各个共有人的权利及于共有物的全部。

3．共有人对共有物或者按照各自的份额、或者平等地享有权利。但是，共有人对于自己权利的行使，并不是完全独立的，在许多情况下要体现全体共有人的意志，要受其他共有人的利益的制约。

共有和公有是两个不同的概念。共有财产的主体是两个或两个以上的共有人，各个共有人依法律的规定或约定享有所有权，他们是共有财产的共同所有人。而公有则不同，公有财产的主体是单一的。在我们国家，国家所有的财产和集体所有的财产，都是社会主义公有财产。国家财产所有权的主体是国家，只有国家才能代表全体人民享有国家财产所有权，任何一个公民、法人都没有这种权利。集体组织财产所有权的主体是集体组织，只有集体组织才享有集体组织财产所有权，集体组织的任何一个成员都不享有这种权利。

民法通则确认了两种共有形式，即按份共有和共同共有。共有关系适用于非常广泛的领域，它对促进专业化协作的发展，充分发挥物的效用，便利人们的生活具有重要的作用。共有财产关系的产生，大致有两种原因：一是法律直接规定产生的，如婚姻法规定夫妻关系存续期间所得的财产，归夫妻共有；二是依合同约定产生的，如3人共同出资购买一套房屋，以合同约定各人享有的权利和承担的义务。

二、按份共有的概念和按份共有房屋的抵押

（一）按份共有的概念

按份共有，亦称分别共有，是指两个或两个以上的人对同一项财产按照份额享有所有权和承担义务。在房屋共有关系中，所谓“按份共有”是指房屋共有人按照各自的房屋份额对共有的房屋分享权利和承担义务。按份共有是最常见的共有关系，它可以发生在公民之间、法人之间，也可以发生在公民和法人之间。

按份共有是共有的一种，具有与共同共有不同的法律特征：第一，各个共有人对于共有物按照份额享有所有权。各个共有人的份额，称为应有份，其数额在共有关系产生时共有人就应当将之明确。例如甲与乙共同出资购买一套房屋，二人按出资比例确定其应有份额，如果各个共有人的份额不明确，则推定其为均等；第二，各个共有人按照各自的份额对共有物分享权利、分担义务。各个共有人的应有份是多少，就依该份额享有相应的权利和分担相应的义务。由此可见，按份共有并不是把共有物分为若干份，各共有人各享有一个所有权，而是共有人对共有物按各自的份额享有权利和承担义务；第三，各个共有人虽然拥有一定的份额，但共有人的权利并不仅限于共有物的某一部分上，而是及于共有物的全部。

根据民法通则第78条的规定，按份共有的性质就是共有人按各自的份额对共有物共享所有权。这种份额，确定了各共有人对共有物享有权利和承担义务的范围，任何共有人都不能超出这个范围行使权利和承担义务。各共有人的应有份额是所有权的量的一部分，其分量虽不及单独所有权那样大，除凡行使时不得不受其他共有人应有份额的限制外，与单独所有权具有同样的效力，所以关于处分方法、交付或登记、保护方式等，均应适用所有权的有关规定。

（二）按份共有房屋的抵押

1．按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。”可见，在按份共有的房屋上，即使其他共有人不同意其设定抵押权，共有人仍然可以就其所享有的份额设定抵押权。

在其他共有人不同意抵押的情况下，按份共有人有权对其享有的份额设定抵押权，但该抵押权在实现时，债权人（如银行）对其抵押的份额部分只能进行法律上的处分，即将其份额分出或转让，从而实现其债权。所谓分出，是指债权人将抵押权人存于共有物的份额分割出去。所谓转让，是指债权人将抵押权人的份额转让给他人。由于各共有人的份额是所有权量的一部分，具有所有权的效力，所以，共有人对其份额可以转让而不必征得其他共有人的同意。

2．在按份共有的房屋的共有关系中，共有人的一人或数人有权处分自己份额的权利,并可在自己的份额设定抵押权，但有义务将在共有房屋上设定抵押权的情况告之其他共有人。因在主合同届期债务未履行需将抵押物的抵押份额转让时，其他共有人享有优先购买权。

由于共有关系一般是建立在共有人的相互信认的基础上的，为了防止某一共有人转让其份额时，接受转让的人是为其他共有人所不了解或所不信任的，从而给其他共有人带来损害，民法通则第78条规定：…… 其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。即是说，在抵押权人转让其份额时（这里的转让，应解释为出卖，赠与不应包括在内），在同等条件的情况下，其他共有人有优先于非共有人购买的权利。如果几个共有人都想购买这项份额，应由转让份额的共有人决定将其份额转让给哪一个共有人。这里应当指出的是，其他共有人的这种优先购买权，应当在一定期限内行使，以保护转让其份额的共有人的权益，否则，如果其他共有人无限拖延是否购买的表示，共有人转让其份额的权利就无法得到实现。在法律上没有规定期限的情况下，可以确定一个合理期限，共有人及时告知其他共有人后，其他共有人在此期限内不作是否购买的表示的，应认为其丧失优先购买权，共有人可以将其份额转让给非共有人。

三、共同共有的概念和共同共有房屋的抵押

（一）共同共有的概念

共同共有是指两个或两个以上的人基于共同关系，共同享有一物的所有权和承担义务。在房屋共有关系中，所谓“共同共有”是指房屋共有人对共有房屋分享权利和承担义务。其法律特征有：

第一，共同共有根据共同关系产生，必须以共同关系的存在为前提。这种共同关系，或是由法律直接规定的，如夫妻关系、家庭关系，或是由合同约定的，如合伙合同。没有共同关系这个前提共同共有就不会产生，而丧失这个前捉，共同共有就会解体。

第二，共同共有没有共有份额。共同共有是不确定份额的共有。只要共同共有关系存在，共有人就不能划分自己对财产的份额。

只有在共同共有关系消灭对共有财产进行分割时，才能确定各个共有人应得的份额。所以，在共同共有中，各个共有人的份额是一种潜在的份额。

第三，共同共有的共有人平等地享有权利和承担义务。各个共有人对于共有物，平等地享有占有、使用、收益、处分权，并平等地承担义务。但是，在合伙关系中，依法律的规定或当事人的特别约定，合伙人可以按一定的份额享有表决权。

对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。

（二）共同共有房屋的抵押

按照我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”可见，对共同共有的房屋，未经其他共有人的同意，共有人私自设定抵押的，一般应认定该抵押无效。

由于共同共有人的权利，及于共有物的全部。对于共有物的占有、使用、收益、处分权的行使，应当得到全体共有人的同意，当然也包括在共有物上设定抵押权。同时，共同共有在共同关系存续期间，各共有人不得请求分割共有物。由于共同共有主要是因婚姻、血缘关系而形成的，共同共有人之间存在着更密切的关系，因此，共同共有人不能像按份共有人那样转让自己的份额（这种份额是潜在的）。所以，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自在共有财产上设定抵押权的，一般应认定为无效的。

根据《物权法》第一百零六条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”可见，我国物权法规定对不动产抵押权是可以善意取得的。善意第三人（即抵押权人）因信赖抵押登记而与抵押人（即登记名义人）签订抵押合同，纵使存在所登记的抵押权没有经过其他共有人的同意的情形，善意第三人亦因其信赖登记的公信力而获其利益。但不动产抵押权未予登记，即因缺乏抵押登记的公信力，则可推定抵押权人存在过失，则不能适用善意取得。

所以，抵押权人善意、有偿并进行抵押权登记而取得共同共有房屋抵押权的，即使没有经过其他共有人的同意，仍应当维护抵押权人的合法权益，认定该抵押权有效。对其他共有人的损失，由擅自设定共有财产抵押权的人赔偿。