房屋出售是否一定要分摊公共建筑面积
一、案情及问题的提出
某市A商业城系甲公司投资自建自用的商场，甲公司办理并取得了该商场的房屋所有权证及土地使用权证。2001年，甲公司陆续将商场中的商用店铺以存量房的形式分割出售给800多名业主，其操作程序是：首先签订《商业城商业店铺产权买卖合同书》（该合同书第二条明确约定“买卖的商业店铺面积为实际建筑面积不含公摊部分”），尔后再到市房地产交易所填写统一格式的《房地产买卖契约》（拘于统一格式，契约中无“实际建筑面积不含公摊部分”的内容），最后由业主办理并领取了独立商铺房屋所有权证，但房屋所有权证上没有分摊和登记公共建筑面积。
现在，该商业城部分业主认为商用店铺的权属登记应当参照建设部颁布的《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》第一条，在房屋权属证书附图中应注明施测的房产测绘单位名称、房屋套内建筑面积(在图上标注尺寸)和房屋分摊的共有建筑面积。以及参照《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第五条，商品房按“套”或“单元”出售，商品房的销售面积即为购房者所购买的套内或单元内建筑面积（以下简称套内建筑面积）与应分摊的公用建筑面积之和。商品房销售面积＝套内建筑面积＋分摊的公用建筑面积。根据上述规定部分业主多次要求该市房产管理局将共用面积析割后无偿登记到其名下，后因该商业城514名业主不满该市房产局的答复，共同向法院提起行政诉讼，要求判令房产局履行行政职责，撤销原房产证中关于面积的登记事项，将房屋分摊的共有建筑面积计算在房屋建筑面积内。
本案的争议焦点是：第一，房屋出售是否一定要分摊、包含公共建筑面积？第二，房屋出售如未分摊、包含公共建筑面积，在未经买卖双方协商一致共同申请的情况下，房屋登记机构能否将直接公共建筑面积分摊计入买方房产证中？
● 桂林律师_法律顾问_宋正发律师 ● 2008-12-3
二、法理分析
（一）房屋出售可以不分摊或不含公共建筑面积
根据2000年8月1日开始实施的中华人民共和国国家标准《房产测量规范》规定，可分摊的公共建筑面积为：1、大堂、公共门厅、走廊、过道、电(楼)梯前厅、楼梯间、电梯井、电梯机房、垃圾道、管道井、水泵房、消防通道、交(配)电室、值班警卫室等，以及为整幢服务的公共用房和物业管理用房以及其他功能上为该建筑服务的专用设备用房；2、套与公用建筑空间之间的分隔墙及外墙(包括山墙)，为墙体面积水面投影面积的一半。
不应计入的公共建筑空间，也就是不可用于分摊的建筑面积有：1、仓库、机动车库、非机动车库、车道等，作为人防工程的地下室、单独具备使用功能的独立使用空间；2、售房单位自营、自用的房屋；3、为多幢房屋服务的警卫室、管理(包括物业管理)用房。
那么，购买房屋时是否一定要分摊公共建筑面积呢？
笔者认为，现行的法律法规并未作出明确的规定：
1. 《房产测量规范》仅仅是规定了那些是可以分摊的公共建筑面积、那些是不可以分摊的公共建筑面积以及房产的测量规范，其本身内容并没有规定购买房屋必须分摊或包含公共建筑面积。
2. 《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》规定，在房屋权属证书附图中应注明施测的房产测绘单位名称、房屋套内建筑面积（在图上标注尺寸）和房屋分摊的共有建筑面积。这里也仅仅是要求标注房屋分摊的共有建筑面积，那当然也可以标注房屋分摊的共有建筑面积为“0”。所以，该通知也并没有明确规定购买的商品房必须分摊公共建筑面积。
3. 《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》的立法目的，建设部关于印发《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（试行）的通知明确指出，为保护消费者的合法权益，规范商品房销售行为，商品房买卖所签订的商品房购销合同中，应明确载明购房者所购置的商品房的建筑面积，并注明该商品房的套内建筑面积（实得建筑面积）及应合理分摊的公用建筑面积。该规定是为了保护消费者的合法权益而确定合理分摊公用建筑面积的上限，当分摊公共建筑面积为“0”时是否违背了该规定，很显然是没有违背该规定的立法精神，也就是说该计算规则也没有规定购买商品房必须分摊公共建筑面积。
既然法律法规并没有明确规定购买房屋必须分摊或包含公共建筑面积，笔者认为，根据契约自由的原则，当事人可以约定购买的房屋不分摊或者不含公共建筑面积，也就是说购买房屋可以不分摊或不含公共建筑面积。
第一、国际上多数国家都规定房屋销售面积不含公摊面积，如美国。在美国，单栋房子论“套”卖，而不是按“平方英尺”出售，所以一般人不会为一两个平方英尺较劲的。而公寓式房子，房屋广告标出的也都是实际使用面积，而不是国内大部分地区使用的建筑面积，更没有什么“公摊面积”之说。当然，对于公寓楼的电梯、楼道、草坪、院内娱乐设施等公共面积，房主是要交物业管理费的。
第二、《房产测量规范》（中华人民共和国国家标准 GB/T17986-2000）明确规定共有共用面积的处理原则：
a) 产权各方有合法权属分割文件或协议的，按文件或协议规定执行。
b) 无产权分割文件或协议的，可按相关房屋的建筑面积按比例进行分摊。
上述的处理原则表明协议优先，当没有协议时才按比例进行分摊。也就是说，当有协议约定购买房屋不含公共建筑面积时，就不能再提出要求按比例进行分摊公共建筑面积。
第三、公共建筑面积分摊到业主头上，是在“篡夺”购房者的部分物权，有违《物权法》的精神。《物权法》规定“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”，因此业主自购房之日起就自然获得对房屋以外共有部分的共有与共管权利，他们对于这一权利的获得是不需要以分摊小区共有建筑面积款项为前提的。从这个意义上说，开发商要求购房者分摊共有建筑面积，实际是违反《物权法》规定的做法，是在“篡夺”购房者的部分物权。因而小区共有建筑面积可以不再分摊到户，这是回归购房者对于小区共有部分“天然”享有的共有与共管权利。
为此，北京市建设委员会关于商品房开发项目房屋登记面积测量有关问题的通知（京建权〔2008〕545号）二〇〇八年六月十二日规定，自本通知下发之日起，新申请预售许可的开发项目，原则上不得再分摊建筑楼栋(相互连通的为一个建筑楼栋)外的公用部位。
2008年10月1日《物权法》实施当天，广州市在全国率先公示相配套的测绘办法—《关于建(构)筑物房地产测绘中贯彻实施物权法若干问题的通知(征求意见稿)》。按照该意见稿规定，其在全国首次提出小区共有建筑面积不再分摊到户，即取消了现有房产证上的“公摊面积”，以后广州市民买房只要算套内面积就可以了，无需再分摊公共建筑面积。
基于上述分析，笔者认为当事人可以约定购买的房屋不分摊或者不含公共建筑面积，也就是说购买房屋可以不分摊或不含公共建筑面积。
(二) 房屋登记机构无权直接将公共建筑面积分摊计入买方房产证中
根据建设部《房屋登记办法》的规定，办理房屋登记，一般依照下列程序进行：（一）申请；（二）受理；（三）审核；（四）记载于登记簿；（五）发证。所以，房屋登记机构作为行政机关，其颁发房屋权属证书的行为属于一种依申请的行政行为。
所谓依申请行政行为是指行政机关必须有相对人的申请，才能实施的行政行为，如企业开业登记、房屋权属变更登记行为。它是行政法理论对行政行为的一种分类类型，与依职权行政行为相对称。所谓依职权行政行为，是指行政机关依据法律赋予的职权，无需相对人的申请即可实施的行政行为，如征税和对违法行为的处罚。显然，是否以相对人的申请为基础和前提，就成了依申请行政行为和依职权行政行为的显著区别。以相对人的申请为基础和前提即为依申请行政行为的主要特点。这一特点在现实中具有十分重要的影响。
依申请行政行为的具有以下的法律特征：
第一，依申请行政行为的启动应当以行政相对人的申请为条件
行政相对人向行政主体提出申请的权利是一种行政法上的参与权，行政相对人享有参与权是依申请行政行为作出的法律原因，行政相对人行使该参与权是依申请行政行为作出的直接原因。如果法律规定某一行政行为的作出必须经行政相对人的申请，但是行政主体未经行政相对人提出申请就擅自实施了一定的行政行为，该行政行为仍然属于依申请的行政行为，它是有瑕疵的依申请行政行为。
第二，依申请行政行为中的“申请”是一种法定条件
依职权行政行为与依申请行政行为的主要区别并不在于行政行为是否需要依据行政机关的职权才能实施，因为从一定意义上讲，任何行政行为的作出都必须依据于该行政主体的职权。判别某一行政行为是属于依职权行政行为还是依申请行政行为，其标准在于法律是否已经规定该行政行为的实施必须以行政相对人的申请为前提条件。如果根据法律的规定该行政行为必须以行政相对人提出申请为条件，则该行政行为属于依申请的行政行为；如果法律对该行政行为可以或者应该由行政主体依据职权自行作出，则该行政行为属于依职权行政行为。因此，即使某些行政行为是因为行政相对人的申请而实施，但是法律并没有规定这种行政行为的启动必须经过行政相对人的申请，这种行政行为仍然属于依职权行政行为。例如，某女被人拐骗至某乡卖与某农民为妻，遂请求当地公安机关予以解救，公安机关解救被拐卖人员的行为就是属于依职权行政行为而并非依申请的行政行为，因为公安机关本身负有解救被拐卖人员的职权是该解救行政行为的法律原因，而被拐卖妇女的申请仅仅是公安机关实施一定解救行为的事实原因。只要公安机关知道前述情形的存在，不管该妇女是否提出申请，他们都必须实施解救行为。可见，依申请行政行为的启动必须以行政相对人的申请为条件，但是反之却不然。也就是说，并非所有因行政相对人的申请而启动的行政行为都属于依申请的行政行为。
第三，依申请行政行为是要式法律行为
依申请行政行为的实施以行政相对人提出申请为前提条件，而行政相对人提出申请的行为是一种私人公法行为，需要具备一定的法律形式。就依申请行政行为本身而言，它当然是一种公法行为，必须要依法进行，具备相应的法律形式。
第四，授益性是依申请行政行为的本质特征
现代社会资源的有限性，以及行政相对人处理自身利益的自主性，这些都决定了依申请行政行为这种授益性行政行为的实施应该以行政相对人提出申请为条件。
综上所述，即使是房屋出售未分摊、包含公共建筑面积，在未经买卖双方协商一致共同申请的情况下，房屋登记机构也是无权直接将公共建筑面积分摊计入买方房产证中。
● 桂林律师_法律顾问_宋正发律师 ● 2008-12-3
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